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行政复议决定书

湘食药监复决字[2018]31号

　　申 请 人：湖南湘哥辣妹贸易有限公司

　　法定代表人：杨帆

　　地 址：××省××县××镇长兴村刘家老屋组11号

　　邮 编：410601

　　联系 电话：135××××

　　被 申 请人：××市食品药品监督管理局

　　法定代表人：××（局长）

　　地 址：××市××区青年路723号

　　申请人湖南湘哥辣妹贸易有限公司因不服××市食品药品监督管理局2017年12月20日作出的《行政处罚决定书》【（×）食药监食行罚[2017]23号】一事，于2018年5月8日向湖南省食品药品监督管理局提起行政复议申请，我局于2018年5月14日收到相关资料后依法受理。被申请人按时向我局提交了《答复书》、相关证据和依据，本案现已审理终结。

　　申请人请求：1.依法撤销被申请人于2017年12月20日作出的（×）食药监食行罚[2017]23号行政处罚决定书；2.依法变更对汇美农业科技有限公司的行政处罚。

　　申请人称：1.被申请人遗漏违法物品数量，据以作出行政处罚决定的主要事实不清：被投诉举报单位汇美公司销售给申请人涉案产品329510瓶，扣除申请人当阳仓库库存64690瓶，申请人及申请人经销商在不知情的情况下还销售了264820瓶，但被申请人未将已销售部分纳入违法物品数量统计；2017年4月13日，经鼎城区人民法院主持，申请人和被申请人参加的对汇美公司库房勘验，汇美公司库存中有7820瓶罐头标注生产日期为2016年11月3日，但被申请人未将该部分纳入违法物品数量统计。2.被申请人遗漏汇美公司违法行为，未对汇美公司违法不粘贴标签的行为作出处罚。3.被申请人违法认定货值金额：被申请人依据申请人与汇美公司订立之《产品委托加工合同》，按加工费用5400元/吨的标准确定货值金额，但根据《产品质量法》第七十二条之规定，货值金额以违法生产、销售产品的标价计算，没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。涉案罐头标价4元/瓶销售，申请人认为被申请人认定货值金额计算标准为加工费用，属于适用法律错误。4.被申请人认定汇美公司存在可以减轻处罚情节，属于适用法律错误，汇美公司反而存在应当从重处罚的情节：被申请人依据《湖南省食品药品监督管理局规范行使食品行政处罚裁量权规定》（以下简称：《规定》）第十八条之规定，认定汇美公司在2017年5月主动停止违法行为，申请销毁罐头，消除危害后果，且未对社会造成危害后果。汇美公司在2015年12月-2016年11月长达一年的时间内生产、销售标注虚假生产日期的产品的行为，置法律、食品安全于不顾，其在民事诉讼期间的行为是逃避法律制裁的自救行为，而非主动停止违法行为，在申请人与其进行民事诉讼期间，汇美公司仍要求申请人提货或对罐头进行重新标注生产日期的处理，故而被申请人认为汇美公司存在《规定》第十八条之可以减轻处罚的情节，属于适用法律不当，而且汇美公司在长达一年的时间内生产、销售标注虚假生产日期的罐头，使得已销售264820瓶罐头无法追回，符合《规定》第十九条第七项之应当从重处罚的情形，应予从重处罚。故此，申请人认为被申请人作出的行政处罚决定存在事实认定不清、法律适用错误的情形，依法应予撤销并变更。

　　被申请人称：1.案件基本情况：2017年5月19日，被申请人接到湖南省食品药品监督管理局的交办函。2017年5月31日，被申请人对汇美公司立案调查，经查明：2015年9月14日，申请人与汇美公司签订了产品委托加工合同，该合同约定汇美公司为申请人生产“湘哥湘妹”橘之味橘子罐头120000箱，每箱10瓶，规格248g/瓶，共120万瓶，保质期15个月。汇美公司在2015年11月22日至2015年12月18日期间，共生产了“湘哥湘妹”橘之味橘子罐头1187362瓶。2015年12月1日至2016年11月4日期间，汇美公司分26次发货给湘哥辣妹公司共计329510瓶上述罐头，剩余的841637瓶（半成品未贴标签）存放在汇美公司半成品仓库内，用黑色薄膜包裹后按生产日期分堆存放，在每个堆头上面有标示卡，标示卡记录了品名、规格、数量、日期，另16215瓶在生产过程中损耗。2017年6月7日，被申请人对剩余的841637瓶未贴标签的罐头进行了查封。2017年4月13日，该批罐头已作为西洞庭法庭勘验的标的物。为查明已发货的329510瓶“湘哥湘妹”橘之味橘子罐头的真实情况，被申请人执法人员于2017年5月24日赶赴申请人在湖北当阳租赁的仓库，现场发现存放有“湘哥湘味”橘之味橘子罐头64690瓶，其中标示生产日期20151209的产品1670瓶，标示生产日期20160810的产品24240瓶，标示生产日期20160906的产品4680瓶，标示生产日期20161004的产品34100瓶，以上产品标示的生产日期并非汇美公司的实际生产日期，而是汇美公司发货的临近日期。申请人收货329510瓶，已销售的264820瓶罐头，申请人无法提供每批次收货和销售罐头虚标生产日期的证据，被申请人亦无法查实。执法人员对当阳仓库存放的罐头进行了抽样送检，经××市食品药品检验所检验，“商业无菌”、“苯甲酸及其钠盐”均为合格。2017年7月5日，被申请人执法人员对存放在当阳仓库的上述产品进行了扣押，货值86632.848元。2.在调查过程中，被申请人收集到的证据无法证实申请人销售的264820瓶罐头是虚标生产日期的产品，申请人也未能举证，同时汇美公司否认对264820瓶罐头进行虚标生产日期，因此，根据“疑罪从无”原则，被申请人未将264820瓶罐头认定为虚标生产日期的违法产品。3.因汇美公司仓库多、数量多，被申请人执法人员共清点841637瓶罐头，遗漏了部分产品，关于申请人所述的“汇美公司库存被认定为违法物品7820瓶”，情况属实。4.因现场检查时，被申请人执法人员发现汇美公司库存的未粘贴标签的841637瓶罐头存放在该公司半成品仓库内且未粘贴产品标签、未注明生产日期、未进行出厂检验，据此被申请人认为以上产品是半成品，而非成品。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十一）项规定“禁止生产经营无标签的预包装食品”是指食品生产企业生产的预包装食品在完成全部生产工艺流程，经出厂检验合格后进入市场流通销售时，必须在外包装上粘贴标签，表明食品的相关信息。汇美公司半成品仓库的841657瓶罐头并未完成全部生产工艺流程，经调查未发现汇美公司将半成品罐头直接装箱发货进行销售的证据，被申请人认为汇美公司半成品仓库内的未粘贴标签的半成品罐头属仍在生产过程中的半成品，不属于《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十一项规定的范畴。5.《中华人民共和国食品安全法》未对“货值金额”明确界定，参照《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十五条规定，申请人与汇美公司的对账单显示双方约定的价格为5400元/吨，常德市鼎城区人民法院亦查明“在合同履行过程中，经双方口头约定，加工费按每吨5400元的价格计算”，可见汇美公司的销售价格即为5400元/吨，被申请人以此作为计算货值金额的价格并无不当。6.汇美公司主动中止违法行为，并主动提出销毁相关产品；涉案产品经抽检为合格产品且未造成严重危害后果，社会影响不大；汇美公司近三年无抽检不合格情况，无涉食违法违规案件发生。符合《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款“过罚相当”、第五条“处罚和教育相结合”的原则，符合《湖南省食品药品监督管理局规范行使食品行政处罚裁量权规定》第十八条第一款第（一）项的规定。综上，被申请人作出的行政处罚决定事实基本清楚、证据确凿、程序合法，恳请复议机关驳回申请人的行政复议申请。

　　本复议机关经审理查明：

　　2017年5月19日，被申请人接到湖南省食品药品监督管理局的湘食药监稽函[2017]109号交办函，将关于汇美公司涉嫌生产不合格“橘之味”的投诉举报转交给被申请人办理。

　　2017年5月被申请人前往汇美公司进行现场检查并制作了现场检查笔录：汇美公司提供了与申请人2015年9月14日签订的产品委托加工合同，该合同约定生产糖水桔片罐头1200000瓶。汇美公司还提供了该产品的生产产量汇总表，记录的生产日期分别为2015年11月22日至2015年11月30日，2015年12月14日至2015年12月18日。目前，库存涉案产品及省局交办函所涉及“湘哥湘妹”橘之味橘子罐头，现存放在汇美公司半成品二、四号仓库，经××市鼎城区人民法院勘验清点共计841637瓶，其中833817瓶未在最小单元上标注生产日期，仅由黑色薄膜包裹后按生产日期分堆存放，在每个堆头上面有标示卡，标示卡记录了品名、规格、数量、实际日期及保质期（15个月），另7820瓶标注生产日期为2016年11月3日。

　　2017年5月，被申请人前往申请人当阳临时仓库进行现场检查并制作了现场检查笔录，但在被申请人提供的2017年5月24日向湘哥辣妹公司作出的《现场检查笔录》、2017年7月5日向湘哥辣妹公司作出的《扣押物品清单》及2018年1月8日向湖南省食品药品监督管理局稽查局作出的《接湖南省食品药品监督管理局交办函“湘食药监稽函[2017]109号”的第二次回复》中描述的批次及数量均不相同，自相矛盾。

　　2017年5月，被申请人对申请人当时的法定代表人郝争光进行了询问并制作了询问调查笔录，经核实，申请人曾委托汇美公司生产1200000瓶橘子罐头并于2015年9月14日签订了合同，橘子罐头内容物以5400元/吨结算。2015年12月至2016年12月汇美公司共发给申请人329510瓶橘子罐头（248g/瓶），共计81.71848吨。申请人表示收货时未对每批次的生产日期进行登记。

　　2017年5月31日，被申请人经初步审查认为，汇美公司的行为涉嫌违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十项的规定，决定予以立案。

　　2017年6月，被申请人对汇美公司的员工进行了询问并制作了询问调查笔录：汇美公司在2015年11月22日至2015年11月30日，2015年12月14日至2015年12月18日共生产了1187362瓶，生产完成后用黑色塑料膜包裹成堆的堆放在2、4号半成品仓库，当时没有张贴标签和打生产日期码，但在每个堆头上张贴了实际生产的日期标示卡。汇美公司称标签如果贴早了会氧化变色起霉，至于未打码是因为会根据客户要求的打码日期进行打码。汇美公司生产的每吨的加工费5400元，玻璃瓶、瓶盖、纸箱和运费是由申请人负责。合同中的产品汇美公司在2015年12月18日就已经生产完毕，申请人的法定代表人也清楚生产情况，双方之间有生产产量汇总表。之前发货都是按照实际生产日期打码的，在2016年7、8月份申请人要求汇美公司出厂时打附近日期产品再发货，汇美公司部分对着堆头的标卡打实际的生产日期，部分打了出厂时的附近日期，但未记录喷码的生产日期对应的数量。汇美公司生产入库了1187362瓶，减去发货给申请人的329510瓶，应剩余857852瓶，但清点时实际剩余841637瓶，汇美公司反馈差额16125瓶系损耗造成的。

　　2017年7月31日，被申请人内部对该案件进行了合议。

　　2017年8月19日，被申请人办理了延期手续。

　　2017年9月18日，被申请人向汇美公司送达了《行政处罚事先告知书》、《听证告知书》。2017年9月20日汇美公司递交了《听证申请书》。2017年10月18日举行了听证。

　　2017年10月26日，被申请人办案人员制作了案件调查终结报告。

　　2017年11月3日，被申请人内部进行案件合议。2017年11月14日，被申请人内部进行了重大案件集体讨论。

　　2017年12月20日，被申请人进行了行政处罚决定审批。

　　2017年12月20日，被申请人作出（×）食药监食行罚[2017]23号行政处罚决定书。决定结果如下：汇美公司生产经营标注虚假生产日期食品的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第十项的规定，鉴于汇美公司发现该违法行为后主动中止违法行为，并主动提出销毁涉案橘子罐头，消除危害后果，且未对社会造成危害后果，符合《湖南省食品药品监督管理局规范行使食品行政处罚裁量权规定》第十八条第一项的“主动中止违法行为，并积极主动消除或减轻危害后果的”和第二项的“当事人采取改正等措施，积极主动消除或减轻危害后果的”内容，并按照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第五项，《湖南省食品药品监督管理局食品行政处罚裁量权基准》（暂行）（编号32）之规定，决定给予汇美公司以下行政处罚：1.没收湖北当阳库存的虚假标识的“湘哥湘妹”橘之味橘子罐头6457件；2.没收违法所得86632.848元；3.罚款人民币433164.24元（罚没共计519797.09元）。

　　本复议机关经审理认为：

　　经对双方提交的书面材料及相关证据审查，本复议机关认为：

　　1.关于申请人提出的已销售产品数量未纳入违法物品数量统计的问题：经过被申请人多次调查取证，未发现汇美公司在申请人已销售的产品上虚假标示生产日期的证据材料，申请人进货时未登记产品的生产批次故也无法提供相应的证据证明，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条“ 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚”的规定，在无证据证明的情况下，被申请人未将申请人已销售罐头数量纳入违法物品数量是正当合法的。

　　2.关于申请人提出的汇美公司库存的7820瓶产品未纳入违法物品数量统计的问题：汇美公司库存中有7820瓶产品为包装好的成品，标注生产日期为2016年11月3日，而结合汇美公司为申请人生产产品的生产记录以及××市鼎城区人民法院民事判决书认定的事实可知，汇美公司为申请人生产的产品均在2015年12月18日之前已完成，故该7820瓶应纳入虚假标示生产日期的违法物品数量，被申请人行政处罚决定中遗漏该数量属认定事实不清。

　　3.关于申请人提出应对汇美公司库存产品违法不粘贴标签的行为作出处罚的问题：汇美公司库存产品为半成品、有标识卡记录生产日期，且尚未经过出厂检验、进入市场流通环节，故申请人的该项主张无法律依据。

　　4.关于申请人提出的被申请人违法认定货值金额的问题：申请人主张的标价为其自行销售的标价，而本案中行政处罚的对象汇美公司为生产厂家，货值金额应以汇美公司的销售价格计算，即应以汇美公司和申请人之间的结算价格进行计算。根据汇美公司和申请人的费用承担情况，玻璃瓶、瓶盖、纸箱、叉子、封箱胶带纸、合格证等的费用由申请人承担，内容物原料及辅料采购、加工生产、成品包装的费用由汇美公司负担，申请人除向汇美公司支付汇美公司代为采购的玻璃瓶、瓶盖费用外，仅向汇美公司支付加工费用，加工费用标准为5400元/吨。被申请人以加工费用计算货值金额并无不当。

　　5.关于申请人提出的被申请人认定汇美公司存在可以减轻处罚情节属于适用法律错误的问题：汇美公司发生了生产经营标示虚假生产日期的“湘哥湘妹”橘之味橘子罐头的违法行为，确实违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（十）项“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品……（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂……”的规定，《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条规定的对应罚则为“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证……（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂……”,但被申请人作为行政处罚的实施机关，是否直接适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条进行处罚或者结合违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等依法予以加重、从轻、减轻、不予处罚，属于行政机关依法行政、依法裁量的范畴。本案中申请人于2017年4月13日已知悉其和汇美公司合同中约定的120万瓶罐头生产完毕，2017年4月27日申请人要求汇美公司发货并备注“请包5月2号日期货”，汇美公司未按申请人2017年4月27日要求继续包装喷码涉案产品，且该情形发生在被申请人查办案件之前，应视为汇美公司主动中止违法行为，且汇美公司发出召回通知、主动提出销毁涉案产品，积极主动减轻、消除危害后果；涉案产品经抽检为合格产品，未造成严重危害后果；同时被申请人反馈汇美公司近三年无抽检不合格情况，无涉食违法违规案件发生。根据前述情形被申请人适用《湖南省食品药品监督管理局规范行使食品行政处罚裁量权规定》第十八条规定“符合下列情形之一的，可以减轻处罚：（一）当事人发现违法后主动报告，或者主动中止违法行为的，并积极主动消除或减轻危害后果的；（二）当事人积极采取召回、改正等措施，积极主动消除或减轻危害后果的……”并予以减轻处罚的，符合法律规定。

　　6.另需要指出的是，被申请人在核实申请人在湖北临时仓库中库存数量时，于2017年5月24日向湘哥辣妹公司作出的《现场检查笔录》、2017年7月5日向湘哥辣妹公司作出的《扣押物品清单》及2018年1月8日向湖南省食品药品监督管理局稽查局作出的《接湖南省食品药品监督管理局交办函“湘食药监稽函[2017]109号”的第二次回复》中记录的批次及数量均不相同，经向被申请人调查核实，以上三份文书存在表述不明及笔误等问题。鉴于被申请人在最终作出的《行政处罚决定书》中认定的涉案数量正确，并未影响本案定性定量，对此，本复议机关予以指正。被申请人在今后的行政执法过程中，应当加以改进。

　　综上，被申请人的行政处罚决定存在遗漏违法物品数量、认定事实不清的问题，现根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1目的规定，本复议机关决定如下：

　　撤销被申请人作出的具体行政行为，责令被申请人在60日内重新作出具体行政行为。

　　申请人如对本决定不服，可以自收到本决定之日起15日内，向长沙市××区人民法院或××市有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

2018年7月25日