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行政复议决定书(湘食药监复决字[2018]28号)

时间:2018年06月15日 【字体:

行政复议决定书

湘食药监复决字[2018]28号

  申 请 人:邱兵

  通 信 地址:××省××市××县××镇干山碧云街161号

  邮 编:313200

  身份证号码:330521××××153X

  联 系 电话:159××××

  被 申 请人:××市食品药品监督管理局

  法定代表人:××(局长)

  地 址:××省××市××区长丰工业园湘江西路与八一路交汇处

  申请人邱兵因不服××市食品药品监督管理局作出的《关于投诉“春日宴绿酒”办理情况的再次回复》及相关的《行政处罚决定书》(永食药监食罚[2017]19号)一事,于2018年4月12日向湖南省食品药品监督管理局提起行政复议申请,我局于2018年4月16日收到资料后依法受理。被申请人按时向我局提交了《答复书》、相关证据和依据,本案现已审理终结。

  申请人请求:1.请求撤销被申请人作出的《回复函》,责令重新作出答复;2.请求责令被申请人撤销《行政处罚决定书》,重新作出《行政处罚决定书》;3.请求依据《永州市食品药品违法行为举报奖励办法》给予申请人奖励。

  申请人称:1.被申请人依然未对叶绿素问题予以认定。2.《行政处罚决定书》中货值、违法所得计算错误。3.被投诉举报人不符合主动消除或者降低违法行为危害后果,不能减轻处罚。4.被申请人未按申请人要求“依法责令被投诉人返还货款并依法赔偿”进行处罚,也未组织调解,未按申请人要求依法给予奖励,被申请人存在行政不作为。综上所述,被投诉人作为春日宴绿酒的委托生产兼销售商,其将生产企业出厂价仅为6元的不合格产品,通过虚假宣传等违法行为竟以298元的暴力价格进行销售,甚至被举报后采取申请注销公司的行为逃避处罚、赔偿,其主观性质恶劣,而被申请人作为行政执法部门,计算货值错误,随意进行减轻处罚,其行为明显存在不作为,乱作为,故请求复议机关依法撤销或更正被申请人作出的回复函及行政处罚决定,并责令其对相关行为重新作出处理。

  被申请人称:其作出的回复事实清楚、证据确凿、程序合法,恳请复议机关予以维持。

  理由是:1.被申请人认为被投诉人经营的“春日宴绿酒”存在四个方面的问题:一是标签上配料中标注“叶绿素”,如果作为食品原料使用,与其标注的执行标准不符,如果作为食品添加剂添加,则与国家标准GB2760不符,二是在食品标签及网络销售的网页上宣传具有保肝护肝功效;三是配料中含有“等”字,不符合国家标准GB7718的规定;四是实测酒精度与其标注的执行标准不符。上述问题均违反了《食品安全法》第七十一条的规定,就目前掌握的情况看,也未造成社会危害和不良影响,且被投诉人在收到检验结果以前,主动退回绝大多数产品,主动下架涉案食品并关闭销售网页,属于主动消除或者降低违法行为危害后果,符合《行政处罚法》第二十七第一款第(一)项规定的情形,依法可以减轻处罚。2.关于未就叶绿素问题予以认定:被申请人经咨询法定检验机构(国家食品监督检验中心、湖南省食品检验研究院、湖南省产商品检验院和××市食品质量安全监督检验中心)及食品行业权威人士夏延斌(原湖南农业大学教授),同时经查询网上资料,得知目前我国没有检验“叶绿素”的方法标准,涉案食品标签上虽然在配料表中标注了叶绿素,但是,是否真的含叶绿素,在没有检验该项目的情况下被申请人无法认定“非法添加”。3.直接扣押涉案食品和抽样购买样品的问题:被申请人初次并未认定其违法,依据《行政处罚法》第十六条第二款“违法行为显著轻微或者没有明显社会危害的,可以不采取行政强制措施”的规定,被申请人没有对涉案食品进行扣押,本着对消费者负责的态度,被申请人对涉案食品进行了抽样检验,对于购买的32瓶样品,是依据《食品安全法》第87条的规定而为。4.关于货值金额的计算:被投诉人在不知道检验结果之前退回生产企业的食品是否应当计算货值金额,现行没有明确的法律法规规定,对于退回的情况,被申请人已请求生产企业所在地樟树市市场和质量监督管理局予以协查,并将其作为案件线索通报该局,被投诉人在不知道检验结果的情况下,事先退回涉案食品,依法属于主动退回涉案食品,被申请人公示的《行政处罚决定书》存在打印错误,误将552瓶打印为368瓶。5.关于违法所得的计算:涉案食品的购进价格认定大瓶酒(500ml)为96元/瓶、小瓶酒(125ml)为3.8元/瓶,有检查笔录、调查笔录、江西省樟树市市场和质量监督管理局的回函、生产企业的出库单、退货单为证。6.关于减轻处罚:被投诉的违法行为没有造成大的社会危害和影响,涉案食品经过法定检验机构检验,其质量安全指标未见不合格的情况,涉案食品有多人投诉但均投诉非法添加和虚假宣传问题,未反映饮用后人体不适的问题,被投诉人及其亲友饮用后也没有该类反应。被投诉人在不知道检验结果的前提下,主动退回了涉案食品,并且关停网店、下架涉案食品,依法属于主动消除或者降低危害后果。对于被投诉人申请注销公司的行为,被申请人未接到任何部门的通报、通知。综上所述,被投诉人其行为符合《行政处罚法》第二十七条第一款第(一)项的情形,依法可以减轻处罚,被申请人依照行政处罚中教育与处罚相结合的原则和过罚相当的原则,对其减轻处罚并无不妥。7.关于行政不作为:收到投诉举报后,被申请人进行了受理、调查核实、回复,不存在不作为一说。对于申请人投诉请求被申请人依法责令被投诉人返还货款并依法赔偿的问题,返还货款和赔偿属于民事行为,而非行政范畴,被申请人无此职责和义务,且被申请人在回复中已告知申请人。对于调解的问题,必须在双方同意的情况下进行,被申请人没有强制措施。8.对于申请人请求给予其举报奖励的问题,根据《永州市食品药品违法行为举报奖励办法》第六条第一款第(二)项规定“同一案件由两个以上举报人举报的,奖励第一时间举报人”,申请人不是该案件第一举报人,因此不符合举报奖励条件。

  本复议机关经审理查明:

  2017年8月17日申请人邱兵向被申请人××市食品药品监督管理局投诉举报其购买的“春日宴绿酒”不符合食品安全标准,请求依法查处。

  2017年8月24日被申请人对被投诉举报单位进行了现场核查,并抽检涉案产品。现场确认被投诉举报单位从樟树市鑫瑞特保健品有限公司购进125ml“春日宴绿酒”10128瓶,购进单价为3.8元/瓶,购进500ml“春日宴绿酒”1800瓶,购进单价为96元/瓶。截止至案发时止,已销售125ml“春日宴绿酒”160瓶(其中24瓶为赠品),销售单价为16元/瓶;已销售500ml“春日宴绿酒”130瓶(其中29瓶为赠品),销售单价298元/瓶。

  2017年10月10日被申请人作出了《关于投诉“春日宴绿酒”办理情况的回复》,告知申请人其投诉的“春日宴绿酒”不存在非法添加和虚假宣传的问题。

  2017年10月26日被申请人向涉案产品生产厂家所在地樟树市市场和质量监管局发出《关于请求协查“春日宴绿酒”有关问题的函》和《关于通报案件线索的函》。樟树市市场和质量监督管理局向被申请人作出《关于请求协查“春日宴绿酒”有关问题的函的复函》,复函主要内容为:生产单位樟树市鑫瑞特保健品有限公司收到湖南春日宴保健品有限责任公司退回的125ml、500ml的酒的数量分别为9576瓶、1656瓶,价格分别为3.8元/瓶、96元/瓶;湖南春日宴保健品有限责任公司委托樟树市鑫瑞特保健品有限公司生产了125ml“春日宴绿酒”10128瓶、500ml“春日宴绿酒”1800瓶,实际全部销售至湖南春日宴保健品有限责任公司,销售价格和退货价格一样。

  2018年1月2日湖南省食品药品监督管理局作出行政复议决定书(湘食药监复决字[2017]89号),责令××市食品药品监督管理局在60日内对申请人邱兵投诉举报湖南春日宴保健品有限责任公司销售的“春日宴绿酒”不符合食品安全标准一案重新作出处理。

  2018年2月9日被申请人向被投诉人湖南春日宴保健品有限责任公司作出了《行政处罚决定书》(永食药监食罚[2017]19号),认定涉案产品存在的问题违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十一条的规定,对被投诉人给予了行政处罚。

  2018年2月26日被申请人向申请人作出了《关于投诉“春日宴绿酒”办理情况的再次回复》。该回复主要内容:1.非法添加叶绿素问题:配制酒中无法查明;2.外包装上宣传保肝护肝功效问题:经查其外包装上宣传的是叶绿素具有保肝护肝功效,有误导消费者之嫌;3.配料表不全的问题:经查其产品在标注配料时最后使用了“等”字,不符合食品安全国家标准GB7718的要求。针对该产品存在的问题,被申请人依法对其辖区内的经营企业湖南春日宴保健品有限责任公司进行了处罚,并将有关情况及时通报了涉案产品生产企业所在地食品药品监管部门。

  本复议机关经审理认为:

  1.被申请人××市食品药品监督管理局收到复议机关责令其重作的复议决定书后,在限期内重新进行了处理、回复,程序合法。

  2.关于涉案产品非法添加“叶绿素”的问题:为查明涉案产品是否添加了“叶绿素”还是添加了“叶绿素铜钠盐、叶绿素铜钾盐”但标示为“叶绿素”,被申请人将涉案产品提交××市食品质量安全监督检验中心检验,无法检测出“叶绿素”,且被申请人咨询了食品药品检测的权威机构及权威人士,均表明“叶绿素”极其不稳定,目前没有检验方法标准,被申请人无法认定涉案产品非法添加了叶绿素,因此根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,依法应当给予行政处罚的,行政机关必须查明事实;违法事实不清的,不得给予行政处罚”的规定,被申请人不得以此对被投诉举报单位进行处罚。被投诉举报单位湖南春日宴保健品有限责任公司为经营单位,生产单位樟树市鑫瑞特保健品有限公司属于江西省,并非在被申请人辖区内。生产单位是否在涉案产品添加了“叶绿素”还是添加了“叶绿素铜钠盐、叶绿素铜钾盐”但标示为“叶绿素”,在检测机构无法检测的情形下,根据属地管辖原则应由生产单位所在地的食品药品监督管理部门对生产单位进行查处、询问,故此被申请人已将本案违法情况通报了生产单位所在地的樟树市市场和质量监督管理局。在被申请人作出的《行政处罚决定书》中,被申请人认定涉案产品标签上配料标注“叶绿素”不符合其标签上标注的执行标准,对被投诉举报单位进行了处罚,合法合理。

  3.关于行政处罚中违法所得:根据樟树市市场和质量监督管理局向被申请人作出《关于请求协查“春日宴绿酒”有关问题的函的复函》及相关被申请人获取的证据材料可知,湖南春日宴保健品有限责任公司从樟树市鑫瑞特保健品有限公司原购进了125ml“春日宴绿酒”10128瓶、500ml“春日宴绿酒”1800瓶,购进价格分别为3.8元/瓶、96元/瓶。截止至案发时止,湖南春日宴保健品有限责任公司以网络形式销售125ml的“春日宴绿酒”120瓶(实际发送144瓶),被申请人抽样需要购买16瓶,销售500ml的“春日宴绿酒”97瓶(实际发送126瓶),被申请人抽样需要购买4瓶,另外该公司因营销需要将125ml“春日宴绿酒”392瓶、500ml“春日宴绿酒”14瓶免费送给朋友刷单、品尝,湖南春日宴保健品有限责任公司的销售收入共计136瓶(125ml)*16元/瓶+101瓶(500ml)*298元/瓶=32274元,所售商品的购进价款共计160瓶(125ml)*3.8元/瓶+130瓶(500ml)*96元/瓶=13088元,故湖南春日宴保健品有限责任公司违法所得为19186元。综上,被申请人作出的行政处罚决定书中违法所得金额存在些许出入,但本案中被申请人的该处罚决定对申请人的权利义务未产生实际影响,但本复议机关将根据《食品药品行政处罚程序规定》责令被申请人限期改正。

  4.关于行政处罚中货值金额:关于货值金额的争议,关键在于是否应将退货数额计算在内。本案中,湖南春日宴保健品有限责任公司于2017年9月29日退回的125ml的“春日宴绿酒” 9576瓶,于2017年10月25日退回的500ml的“春日宴绿酒” 1656瓶,该行为均发生在被申请人第一次回复之时,即当时被申请人认定涉案产品并未违法,故未对涉案产品进行查封扣押并无不妥。同时被投诉举报人在被申请人还未对其销售的产品依法作出行政处罚立案前,就已将所剩涉案产品主动退回了生产单位,表明了被投诉人此后不再销售此产品,是其应有的民事权利,与隐匿、转移违法产品有本质的区别,故被申请人将被投诉举报人的这种行为视为一种主动消除或者降低违法行为危害后果的行为,并无不当。故此涉案产品的“货值金额”为552瓶(125ml)*16元/瓶+144瓶(500ml)*298元/瓶=51744元。至于申请人提供的《樟树市市场和质量监督管理局处理投诉情况回复函》为复印件,该函件中关于涉案产品价格、数量的认定与本案实际情况相差甚远,且申请人也未提供将该函件曾提供给被申请人的相关证据,故不予采信。

  5.关于主动消除或者降低违法行为危害后果、减轻处罚的问题:被投诉举报人成立于2016年12月1日,其被投诉举报的涉案产品为其经营的第一批酒,被投诉的违法行为没有造成大的社会危害和影响,涉案产品经过法定检验机构检验,其中质量安全指标未见不合格的情况,涉案食品有多人投诉但均未反映饮用后人体不适的问题,被投诉人及其亲友饮用后也没有该类反应。被投诉人在不知道检验结果的前提下,主动退回了涉案食品,并且关停网店、下架涉案食品,被申请人据此认定被投诉人依法属于主动消除或者降低危害后果,具有事实和法律根据。故被申请人据此适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第(一)项的规定“当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的”减轻行政处罚,适用法律正确。

  6.关于申请人提出被申请人未对其请求责令被投诉人返还货款并依法赔偿作出回复、未主持调解的问题:《食品药品投诉举报管理办法》第十九条规定“投诉举报承办部门应当对投诉举报线索及时调查核实,依法办理,并将办理结果以适当方式反馈投诉举报人,投诉举报人联系方式不详的除外”,被申请人已经将办理结果告知申请人,已经完成了《食品药品投诉举报管理办法》规定的职责,且三定方案中未赋予被申请人调解职能。

  7.关于申请人提出被申请人未对其奖励的请求作出回复的问题:根据《××市食品药品违法行为举报奖励办法》第六条第一款第(二)项规定“同一案件由两个以上举报人分别举报的,奖励第一时间举报人。其他举报人提供的举报内容对案件查处有帮助的,可酌情给予奖励”、第十条第一款规定“案件调查处理部门应当在作出行政处罚决定之日起或者人民法院刑事判决书生效之日起15个工作日内,告知符合本办法奖励条件的举报人申请举报奖励”,本案中申请人并非第一时间举报人,不符合奖励条件,被申请人不负有告知申请人的义务。

  综上所述,现根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项的规定,本复议机关决定如下:

  维持被申请人对申请人作出的《关于投诉“春日宴绿酒”办理情况的再次回复》,但责令被申请人在收到本复议决定书之日起60日内对《行政处罚决定书》(×食药监食罚[2017]19号)中的问题予以改正。

  申请人如对本决定不服,可以自收到本决定之日起15日内,向长沙市××区人民法院或××市有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

2018年6月15日